检察院指控：2019年10月起至案发，被告人胡某某伙同须某某，利用微信、“乡聊”等聊天软件建立聊天群，在其于“哈灵麻将”应用程序中开设的亲友圈房间内进行麻将形式的赌博活动，通过抽取台费非法渔利。其中，被告人胡某某系群主，负责收台费、拉人、定群规则等；被告人须某某系亲友圈创建人，负责购买提供房卡、审核进圈人员等。经统计，上述亲友圈累计赢取分数136381分，折算赌资为人民币13.5万余元。

       辩护人意见：对公诉机关指控的事实无异议，同时认为被告人须某某的行为构成赌博罪，被告人须某某系坦白，所起作用较小，退赔了违法所得，希望对其从轻处罚。

       法院认为：被告人胡某某、须某某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的事实成立，本院予以确认。被告人胡某某、须某某并非在计算机网络上建立赌博网站，也未为赌博网站担任代理，接受投注，故不应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人胡某某、须某某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；被告人胡某某、须某某系坦白，可以从轻处罚；退缴了违法所得，量刑时酌情考虑。辩护人相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

       法院判决：

       一、被告人胡某某犯赌博罪，判处拘役五个月，罚金人民币一万元。

       二、被告人须某某犯赌博罪，判处拘役五个月，罚金人民币一万元。

       裁判文书：（2020）沪0115刑初4545号刑事判决书

       后记：笔者系须某的辩护人。

       笔者认为，本案关系到此罪与彼罪的界限。须某的行为构成赌博罪而非开设赌场罪，赌博罪与开设赌场罪在开放时间上、组织形式上、开放程度上、营利方式上都存在不同之处。如果以开设赌场罪定罪量刑，有违罚当其罪的原则。

罪名的不同，量刑也就不同。根据《刑法》，赌博罪处刑三年以下，开设赌场罪处刑五年以下。

      笔者的观点获得了主审法官的支持。

       法律条文：

     《刑法》第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

 开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

     【龚震亚律师，上海刑事辩护律师，电话18301725408】回到首页