1.区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关键在于行为人是否控制、管理卖 淫活动。

        首先，应以行为属性区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。《最高人民法院 、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的 罪状进行了界定：一是以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫 ，卖淫人员在三人以上的，以组织卖淫罪定罪处罚；二是明知他人实施组织卖 淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，以协助 组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫的从犯论处。可见，应以被告人的行为是 否具有管理、控制属性，来区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。如果被告人实施了策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为，则具有管理、控制属 性，应以组织卖淫罪定性。如果行为不具有管理、控制属性，而是为组织卖淫 提供招募人员、运送人员、结账、充当打手等帮助行为，则以协助组织卖淫罪 定性。

        其次，应在组织卖淫罪和协助组织卖淫罪内部区分主从犯。按照共同犯罪理论，组织卖淫者和协助组织卖淫者构成共同犯罪。刑法对协助组织卖淫者单独定罪后，协助者不再作为组织卖淫罪的从犯处理，而是作为独立的犯罪定罪 量刑。由于组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是两个独立的罪名，故应当在各罪内 部根据行为人的作用大小分别区分主、从犯。

        2.应依据协助组织卖淫活动的具体情节认定是否构成协助组织卖淫罪“情节严重”。

        “情节严重”认定的一个关键情节是卖淫人数。组织卖淫者、协助组织卖 淫者符合《解释》规定的“卖淫人员累计达十人以上的”标准的，构成“情节严重”。协助组织卖淫罪被确立为独立罪名后，共犯理论只能分别适用于组织 卖淫罪和协助组织卖淫罪内部，因此，对于加重量刑情节“情节严重”的认定 应区分适用。

        《解释》将组织卖淫罪“情节严重”涉及卖淫人数的情形，表述为“卖淫 人员累计达十人以上”；将协助组织卖淫罪“情节严重”的相关情形，表述为 “招募、运送卖淫人员累计达十人以上”。从条文表述差异可以看出，组织卖 淫罪主犯“情节严重”的认定，应从全案角度累计计算卖淫人数，即便组织卖 淫者没有实际招募卖淫人员，基于共同犯罪理论，亦应按其组织、控制、管理 的卖淫人数认定，即按抓获的全部卖淫人员数量来认定是否构成“情节严重 ”。反之，协助组织卖淫罪的“情节严重”，应当从行为人自身具体招募、运 送的卖淫人员人数来认定是否构成“情节严重”。由于《解释》对协助组织卖 淫罪“情节严重”的认定，仅就招募、运送两种行为规定了人数，所以其他协 助行为“情节严重”认定，不以人数作为直接认定标准。同样，《解释》关于 “情节严重”涉及非法获利金额的认定标准，亦应严格区分认定协助组织者的 非法获利金额。不能将据以认定组织卖淫罪主犯“情节严重”的非法获利金额 ，不加甄别、直接认定为组织卖淫罪从犯的非法获利金额，继而认定为“情节 严重”，更不能直接套用认定协助组织卖淫者“情节严重”。

        《中华人民共和国刑法》第358条第1款、第4款

        一审：上海市普陀区人民法院（2018）沪0107刑初380号刑事判决（2018年 6月25日）

        二审：上海市第二中级人民法院（2018）沪02刑终823号刑事判决（2018年 12月27日）