吴某强、黄某荣等非法经营案

——非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多的定性

关键词：刑事 非法经营罪 制造、贩卖毒品罪 生产、销售伪劣产品罪 生 产、销售假药罪 精神药品 盐酸曲马多

基本案情

被告人吴某强、黄某荣以牟利为目的，在没有依法取得药品生产、销售许 可的情况下，于2010年年底合伙生产盐酸曲马多及其他药品，二人约定共同出 资，并由且吴某强负责租用生产场地、购买生产设备和原料、联系接单及销售 渠道，黄某荣负责调试生产设备、配制药品及日常生产管理。其后，吴某强租 用陈某群位于潮安区一处老屋作为加工场地，并雇佣被告人吴某源从事生产加 工，雇佣被告人陈某金帮助运输原料和生产出的药品成品。吴某强还安排吴某 源找个体印刷厂印刷了“天某牌”盐酸曲马多包装盒及说明书。陈某金按照吴 某强的指示，多次将加工好的盐酸曲马多药片及包装盒、说明书运送至潮州市 潮安区潮汕公路等处交给汪某（另案处理）等人转卖。经查，2010年年底至 2011年9月间，吴某强共卖给汪某盐酸曲马多65件，汪某通过物流公司将盐酸曲 马多等药品转至河北省石家庄市等地销售，公安机关在涉案的医疗器械经营部 提取到部分违法销售的“天某牌”盐酸曲马多。2011年9月15日，公安机关查处 了吴某强等的加工场，现场扣押盐酸曲马多药片115.3千克、生产盐酸曲马多的 原料1280.25千克及加工设备等。至查处为止，吴某强等生产和销售盐酸曲马多 药片等假药，获取违法收入人民币50 750元。

广东省潮州市中级人民法院于2014年4月22日作出（2014）潮中法刑二初字 第1号刑事判决：一、认定被告人吴某强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十个 月，并处罚金人民币20万元。二、被告人黄某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑 四年四个月，并处罚金人民币10万元。三、被告人吴某源犯非法经营罪，判处 有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币5万元。四、被告人陈某金犯非法经营罪，免予刑事处罚。一审宣判后，各被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉 ，该判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人吴某强、黄某荣、吴某源、陈某金违反药品管 理法规，未经许可，合伙非法生产经营国家管制的精神药品曲马多，情节严重 ，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人吴某强 、黄某荣、吴某源犯贩卖、制造毒品罪，指控被告人陈某金犯生产假药罪的理 由依据不足，不予支持。被告人吴某强、黄某荣共同出资生产假药，其中，被 告人吴某强负责购买生产设备和联系销售，被告人黄某荣负责组织生产，在共 同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告 人吴某源受被告人吴某强和黄某荣的雇佣和指挥参与制售假药，在共同犯罪中 起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人陈某金帮助运输材料和假药 ，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，视其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处 罚。遂作出上述判决。

裁判要旨

1.对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖 毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：（1）被告人明知所制造、贩卖的是麻醉 药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作 为治疗所用的药品。（2）麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸 食毒品群体。（3）获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。

2.行为人在构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪和非法经营罪 的竞合时，应在三罪中择一重罪处罚。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第25条，第26条第1款、第4款，第27条，第37条 ，第64条，第67条第3款，第225条第1项 

一审：广东省潮州市中级人民法院（2014）潮中法刑二初字第1号刑事判决 （2014年4月22日）