周某贩卖毒品案

——二审裁判文书生效后，发现被告人在因一审判处的有期徒刑届满被取 保候审期间又犯新罪的，在对新罪进行审判时不应认定该被告人构成累犯

关键词：刑事 贩卖毒品罪 取保候审 刑罚执行 新罪 累犯

基本案情

江苏省丹阳市人民检察院以被告人周某犯贩卖毒品罪，向丹阳市人民法院 提起公诉。

法院经审理查明：2013年8月21日至9月13日间，被告人周某先后五次向雷 某（“佳佳”）、景某贩卖毒品甲基苯丙胺共计1.1克，得款1,500元。2013年 9月25日，公安机关在周某的暂住地将其查获，当场缴获甲基苯丙胺0.83克。

另查明，被告人周某曾因犯贩卖毒品罪于2012年9月26日被江苏省镇江市中 级人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元（判决前先行羁押期限折抵刑期，即刑期自2011年6月3日至2012年12月2日）。宣判后，同案被 告人提出上诉，法院依法对周某决定取保候审，江苏省高级人民法院于2013年 11月29日作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

江苏省丹阳市人民法院于2014年3月3日作出（2014）丹刑初字第92号刑事判决：被告人周某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三 千元。宣判后，被告人未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人周某明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，其行 为构成贩卖毒品罪，对其已卖出的和在其住处查获的全部毒品应一并认定为贩 卖毒品的数量。周某曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，依法从重处罚；其 归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。故一审法院依法作出如上判决。

裁判要旨

被告人一审所判处的刑罚在二审阶段因羁押期届满而被取保候审期间，又犯本罪，从时间节点来看，其犯本罪在前罪二审裁判文书生效前，而前罪判处 的刑罚此时因判决尚未生效而未进入执行程序，不属于刑罚执行完毕后再犯罪 ，不符合累犯的构成条件。

根据我国刑法第六十五条的规定，构成一般累犯，要求后罪必须发生在前 罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后5年内，对“刑罚执行完毕”的理解与认定 ，需要把握以下三点：

首先，关于刑罚种类的界定。我国刑法规定的刑罚种类既有主刑，也包括 附加刑，但构成累犯所要求的“刑罚执行完毕”仅限于指主刑执行完毕，被判 处附加刑的，附加刑是否执行完毕不影响累犯的构成。主要是考虑到从刑法对 累犯规定的用语表述来看，前罪、后罪均要求判处或应判处有期徒刑以上刑罚 ，强调的侧重点在主刑；后罪构成累犯，与前罪所判处的刑罚执行完毕有法定 时间间隔限制，即5年内，意在突出被告人的人身危险性大。而附加刑的执行与 主刑并不完全同步。例如，主刑是有期徒刑，附加剥夺政治权利的，自主刑执 行完毕才计算剥夺政治权利的刑期，如将“刑罚执行完毕”理解为包括主刑和 附加刑都执行完毕，则过分延长了前、后罪的时间间隔，有违累犯制度从重处 罚的初衷。

其次，关于“刑罚执行完毕”时间点的把握。刑事诉讼法（2018年修正 ）第二百五十九条规定：“判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁 定是发生法律效力的判决和裁定：（一）已过法定期限没有上诉、抗诉的判决 和裁定；（二）终审的判决和裁定；（三）最高人民法院核准的死刑的判决和 高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。”由此可见，刑罚执行的内容 是判决和裁定，执行的前提条件是裁判发生法律效力，刑罚执行的起点是裁判 发生法律效力之时。刑罚执行完毕，既包括有期徒刑实际执行完毕，也包括假 释考验期满；被判处缓刑的犯人，在缓刑考验期满后再犯罪的，则不构成累犯 ，系因缓刑考验期满意味着所判处的主刑不再执行，本质上区别于刑罚执行完 毕。

最后，要准确区分刑罚执行完毕与羁押期限届满。刑罚是以限制或剥夺犯 罪人权益为内容的最严厉的强制性法律制裁方法，羁押是司法机关对犯罪嫌疑 人在判决生效前的暂时关押，羁押不是刑事诉讼法规定的强制措施，而是因适 用拘留、逮捕等剥夺人身自由的强制措施而形成的附带性后果及状态，两者在 性质、内容、适用主体与对象等方面各成体系。两者的关联主要体现在“刑期 折抵”：对先行羁押的被告人，如经审判被确认有罪，且判处刑罚为管制、拘 役、有期徒刑的，则判决生效前羁押的时间相应折抵判决所确定的刑期；如经 审判被确认无罪，则属于错误羁押，可依据国家赔偿法申请赔偿。如果被逮捕 羁押的被告人所羁押的时间已届满第一审人民法院对其判处的刑期期限，因案 件进入二审程序或复核程序，一审判决尚未生效的，则人民法院应当对其变更 强制措施或者予以释放，但这并不属于刑罚执行完毕。

关联索引 《中华人民共和国刑法》第65条、第347条

一审：江苏省丹阳市人民法院（2014）丹刑初字第92号刑事判决（2014年 3月3日）